Breve apunte sobre el tratamiento de la insolvencia después del estado de alarma

Sobrecoge la velocidad con la que se publican en las redes sociales y en los medios especializados las opiniones y vaticinios de los operadores jurídicos sobre el futuro inmediato que sucederá a la aplicación práctica de las diversas medidas que, por la vía excepcional del real decreto ley, ha impulsado el Gobierno en el actual contexto de fatalidad en el que nos encontramos inmersos. La mayor parte de las opiniones coinciden en resaltar ciertos aspectos inevitablemente negativos de la nueva realidad económica a la que nos conduce la crisis sanitaria que nos azota. Son frecuentes los términos como “incertidumbre”, “crisis de dimensiones insospechadas”, “sensación de frustración”, etc.

Frente a dicha corriente de “negatividad realista”, afloran tímidamente ideas, conceptos y nuevas iniciativas que infunden una cierta esperanza en el tratamiento de la crisis que asoma y a la que se ven abocadas familias enteras y muchas personas físicas y jurídicas.

El pasado 29 de abril, se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (RDL 16/2020 en adelante), cuya entrada en vigor ha tenido lugar el día siguiente al de su publicación.

Dicha disposición normativa excepcional y de duración limitada culmina con una encomiable claridad el proceso de las anteriores y puntuales medidas ya acometidas, desde el RD 463/2020, de 14 de marzo declaración del estado de alarma, mediante diversos reales decretos leyes (tocantes a otros ámbitos).

Las medidas provisionales adoptadas el RDL 16/2020 se ordenan en tres capítulos:

El Capítulo I contiene una primera batería de medidas procesales urgentes (habilitación de segunda quincena de agosto a efectos procesales, cómputo de plazos, procedimiento especial en materia de familia y procedimientos de tramitación preferente).

El Capítulo II establece una serie de medidas societarias y concursales de importante calado y de aplicación durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma en el lapso del cual:

  1. Los concursados que estén en fase de cumplimiento de un convenio aprobado pueden proponer una modificación al mismo y además no tendrán el deber de solicitar la liquidación de la masa activa cuando conozca la imposibilidad de cumplirlo, siempre que presenten una propuesta de modificación de dicho convenio y esta se admita a trámite dentro de citado plazo anual.
  2. Las empresas, profesionales y autónomos que, con anterioridad a la entrada en vigor del estado de alarma, vinieran cumpliendo regularmente las obligaciones derivadas de un acuerdo de refinanciación homologado, podrán presentar propuesta de modificación del mismo o una nueva solicitud sin necesidad de que haya transcurrido el plazo de un año desde la anterior solicitud.
  3. Hasta el 31/12/2020 el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso (haya o no comunicado al juzgado que ha iniciado negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio).
  4. A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución societaria por pérdidas agravadas no se tomarán en consideración las generadas en el ejercicio 2020.
  5. Se adoptan, además, medidas de carácter procedimental en el propio concurso con la finalidad de agilizar su tramitación.

El Capítulo III prevé ciertas medidas organizativas y tecnológicas destinadas a afrontar de manera inmediata las consecuencias de la crisis del COVID-19 sobre la Administración de Justicia.

Desde nuestro punto de vista, no puede discutirse que, las medidas concursales y societarias que prorrogan el clásico plazo legal de los dos meses para dar cumplimiento al deber legal de solicitar el concurso de acreedores, realizar la comunicación previa de insolvencia al Juzgado para negociar con los acreedores o promover la disolución societaria por la concurrencia de pérdidas agravadas son adecuadas para evitar el colapso de un ya maltrecho sistema judicial, en el que la tramitación de las insolvencias no acaba de dar con la fórmula adecuada.

Las deficiencias conceptuales y de funcionamiento de las instituciones que integran nuestro derecho de insolvencias o concursal, son tan graves y profundas que no albergamos ni la menor duda de que, sin unas medias como las adoptadas, el sistema no resistiría ni medio minuto el embate de las consecuencias económicas que la pandemia producirá sobre el tejido empresarial.

Los profesionales que asesoramos las situaciones de crisis, sin embargo, no nos hemos de dejar hipnotizar por el impulso de la crítica poco constructiva a la que nos invita constantemente la sola contemplación del sistema existente en muchas de sus vertientes (v. gr.: el hiper privilegio del crédito público). Como hemos dicho, frente a dicha corriente de “negatividad realista”, deben prevalecer las ideas, conceptos y las nuevas iniciativas que infundan la esperanza de que el tratamiento de las insolvencias en el corto plazo dará buenos resultados.

Se abre un tiempo “nuevo” en el que se deberán poner a prueba mecanismos que pueden servir en el futuro para una revisión reposada del actual marco normativo de la insolvencia.

En MORISON, conscientes de ello, estamos convencidos de que, aún en tiempo de pandemia:

  1. La suspensión temporal del deber legal de concursar del insolvente o de promover la disolución de las sociedades con pérdidas cualificadas será un indiscutible incentivo para que muchos negocios se planteen si su dimensión y su propio modelo es el adecuado.
  2. La gravedad del tiempo que ha de venir servirá para apelar directamente a la solidaridad de los acreedores más fuertes quienes deberán hacer lo que esté en su mano para ofrecer una salida negociada a sus deudores insolventes lo que, a nuestro juicio, solamente tendrá sentido cuando el negocio sea claramente viable en el corto plazo.
  3. Deberemos empezar a concienciarnos seriamente de la verdadera importancia de impulsar mecanismos de alerta temprana de la crisis que permitan detectar sus primeros síntomas para combatirla en el estadio anterior al de su aparición.
  4. Todos los agentes afectados deberemos dirigir nuestro esfuerzo común a fomentar, de una vez por todas, los tan necesarios acuerdos de refinanciación y demás mecanismos preventivos del concurso.
  5. Deberemos reparar en que la solución concursal ha de ser la última de las soluciones a la que recurrir cuando los acuerdos resulten imposibles o a liquidación sea inevitable.

El RDL 16/2020 brinda un margen temporal generoso para potenciar las vías alternativas al concurso destinadas a la consecución de acuerdos con los acreedores como el acuerdo extrajudicial de pagos” en el ámbito de las personas físicas (empresarios o no) y los acuerdos de refinanciación previos al concurso en el caso de las personas jurídicas.

Creemos que el éxito de todo ello dependerá, en gran medida, de la buena disposición de los acreedores afectados y de la solidaridad de las entidades financieras. Sin embargo, no hay que olvidar la importancia de la elección del profesional que asesore la salida de la insolvencia, de su prudencia y de su firme convicción de recurrir de forma prioritaria a las soluciones convencionales no judicializadas.

José Alberto Sitjar

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